滬公網(wǎng)安備 31011502019128號
商業(yè)秘密侵權(quán)案件懲罰性賠償?shù)倪m用
摘 要：懲罰性賠償制度具懲罰、威懾與預(yù)防功能的同時，仍具有補(bǔ)償功能，對于打擊故意侵權(quán)行為、有效保護(hù)基于商業(yè)秘密產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢，進(jìn)而維護(hù)市場競爭秩序、促進(jìn)社會創(chuàng)新活動，具有明顯的現(xiàn)實意義。商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，應(yīng)在判斷侵權(quán)人是否存在惡意侵權(quán)、情節(jié)是否嚴(yán)重的基礎(chǔ)上，確定是否適用懲罰性賠償。主觀要件“惡意”即“主觀故意”，客觀要件“情節(jié)嚴(yán)重”是對行為與整體案件事實的綜合考量。賠償金額的確定應(yīng)堅持適度原則、比例原則，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)與情節(jié)嚴(yán)重程度應(yīng)具有對應(yīng)關(guān)系。宜采用“明確直接”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在具體案件中通過明確的直接證據(jù)證明各個要件事實。
關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密 侵權(quán) 懲罰性賠償
近年來，我國不斷深化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作體制機(jī)制改革，對于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的落實成為其中的一項重要任務(wù)。為加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，提高侵權(quán)違法成本，威懾遏制侵權(quán)行為的高發(fā)多發(fā)，《民法典》對侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償進(jìn)行了總括性的規(guī)定，近期修訂的各知識產(chǎn)權(quán)單行法，亦均引入懲罰性賠償制度，且其規(guī)定的懲罰性賠償倍數(shù)從比較法上看居世界各法域之冠，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的全面引入顯示了我國強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的堅定決心。
商業(yè)秘密侵權(quán)行為在我國層出不窮，加大對侵權(quán)人的懲罰力度是必然要求。從商業(yè)秘密本身的特性來看，其具有信息性，排他性弱，易于復(fù)制和傳播，且商業(yè)秘密一旦公開便永遠(yuǎn)喪失，其損失是根本性的，其價值也是難以估算的?！斗床徽?dāng)競爭法》設(shè)立懲罰性賠償制度的初衷在于強(qiáng)化法律威懾力，打擊惡意嚴(yán)重侵權(quán)行為，威懾、阻嚇未來或潛在侵權(quán)人，有效保護(hù)創(chuàng)新活動，對長期惡意從事侵權(quán)活動之人應(yīng)從重處理。法律制度的建立，需要司法適用來充分發(fā)揮其功能和價值。我國現(xiàn)有法律中對商業(yè)秘密侵權(quán)案件懲罰性賠償適用條件的規(guī)定較為原則，如何認(rèn)定存在惡意侵權(quán)、界定侵權(quán)情節(jié)是否嚴(yán)重以及懲罰性賠償倍數(shù)如何確定，需要人民法院在審理商業(yè)秘密案件的司法實踐中不斷進(jìn)行探索和總結(jié)。
廣州天賜公司、九江天賜公司與華某、劉某、安徽紐曼公司等侵害“卡波”技術(shù)秘密糾紛一案（以下簡稱“卡波案”）的終審判決，對侵權(quán)人惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定以及懲罰性賠償倍數(shù)的確定，進(jìn)行了充分探索，發(fā)揮了懲罰性賠償制度在有效保護(hù)權(quán)利人、威懾和遏制侵權(quán)行為發(fā)生并警示潛在侵權(quán)人等方面的作用。本案是最高人民法院作出判決的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)谝话?，也是最高人民法?/span>2021年3月15日發(fā)布的“侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐?/span>”之一，彰顯了中國法院嚴(yán)厲打擊惡意侵權(quán)行為的司法態(tài)度，明確傳遞了中國加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度的強(qiáng)烈信號，為各級人民法院在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償提供了有效的指引，是強(qiáng)化商業(yè)秘密司法保護(hù)、積極落實知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的生動司法實踐。本文以“卡波案”作為分析樣本，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件懲罰性賠償?shù)木唧w適用問題進(jìn)行解析。
一、“卡波案”案情與裁判
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廣州天賜公司主要從事卡波產(chǎn)品技術(shù)的自主研發(fā)。2007年12月30日，華某與廣州天賜公司簽訂《勞動合同》及《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》，并簽收了公司的《員工手冊》，就商業(yè)秘密的保密義務(wù)、競業(yè)限制等方面進(jìn)行了約定。廣州天賜公司《離職證明》顯示，華某離職生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期間，華某利用其卡波產(chǎn)品研發(fā)負(fù)責(zé)人的身份，以撰寫論文為由索取了卡波生產(chǎn)工藝技術(shù)的反應(yīng)釜和干燥機(jī)設(shè)備圖紙，還違反廣州天賜公司管理制度，多次從其辦公電腦里將天賜公司的卡波生產(chǎn)項目工藝設(shè)備的資料拷貝到外部存儲介質(zhì)中。華某非法獲取天賜公司卡波生產(chǎn)技術(shù)中的生產(chǎn)工藝資料后，先后通過U盤拷貝或電子郵件發(fā)送的方式發(fā)送給安徽紐曼公司的劉某等人。安徽紐曼公司利用華某從天賜公司非法獲取的卡波生產(chǎn)工藝、設(shè)備技術(shù)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品并向國內(nèi)外銷售。
在本案之前，2018年1月19日江西省湖口縣人民法院作出（2017）贛0429刑初49號刑事判決，認(rèn)定華某、劉某等人的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。后江西省九江市中級人民法院作出（2018）贛04刑終90號刑事判決，確認(rèn)原審判決認(rèn)定的事實，除改判其中一人的刑事處罰外，其余維持原判。
天賜公司于2017年10月向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，主張華某、劉某、安徽紐曼公司等共同侵害了天賜公司卡波配方、工藝、流程、設(shè)備的技術(shù)秘密，且侵權(quán)行為給天賜公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，要求華某、劉某、安徽紐曼公司等立即停止侵害技術(shù)秘密，銷毀生產(chǎn)卡波的原材料、專用生產(chǎn)設(shè)備、配方及工藝資料，共同賠償天賜公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費用。
一審法院根據(jù)天賜公司申請向海關(guān)調(diào)取了安徽紐曼公司自2016年8月至2019年1月期間出口卡波產(chǎn)品的數(shù)據(jù)。由于天賜公司已初步舉證證明安徽紐曼公司卡波產(chǎn)品獲利巨大，為切實查清獲利情況，一審法院根據(jù)申請于庭審時責(zé)令安徽紐曼公司限期提供2014年至庭審當(dāng)日卡波產(chǎn)品獲利數(shù)據(jù)，并附相應(yīng)財務(wù)賬冊和原始憑證。安徽紐曼公司雖按期提交2014年1月—2019年3月其自行編制的年度及月度資產(chǎn)負(fù)債表和利潤表，但以數(shù)量龐大且路途遙遠(yuǎn)為由未提交相應(yīng)財務(wù)賬冊和原始憑證。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理后于2019年7月19日作出（2017）粵73民初2163號民事判決：1.華某、劉某、安徽紐曼公司等于判決生效之日起立即停止侵害天賜公司涉案技術(shù)秘密，并銷毀記載涉案技術(shù)秘密的工藝資料；2.安徽紐曼公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償天賜公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元及合理開支40萬元，華某、劉某等人對前述賠償數(shù)額分別在500萬、100萬范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；3.駁回天賜公司其他訴訟請求。
一審判決后，天賜公司、華某、劉某、安徽紐曼公司均不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經(jīng)審理后于2020年11月24日作出（2019）最高法知民終562號民事判決：1.維持原判第一、三項；2.變更原判第二項為：安徽紐曼公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償天賜公司經(jīng)濟(jì)損失3000萬元及合理開支40萬元，華某、劉某、胡某、朱某對前述賠償數(shù)額分別在500萬元、3000萬元、100萬元、100萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；3.駁回天賜公司的其他上訴請求；4.駁回華某、劉某、安徽紐曼公司的全部上訴請求?！?/span> 〕
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最高人民法院在判斷安徽紐曼公司等是否存在惡意侵權(quán)、情節(jié)是否嚴(yán)重的基礎(chǔ)上對是否適用懲罰性賠償進(jìn)行了考量：
1.侵權(quán)人構(gòu)成惡意侵權(quán)
本案中，華某分別介紹朱某、胡某擔(dān)任安徽紐曼公司生產(chǎn)安全、環(huán)保顧問及負(fù)責(zé)生產(chǎn)工藝設(shè)計；華某利用廣州天賜公司卡波研發(fā)負(fù)責(zé)人身份，以撰寫論文為由獲取九江天賜公司卡波設(shè)備圖紙，并違反廣州天賜公司管理制度，將其掌握的卡波工藝設(shè)備資料，披露給劉某、朱某、胡某；華某、劉某、朱某、胡某對卡波生產(chǎn)工藝原版圖紙進(jìn)行了使用探討，期間朱某和胡某均提出是否侵犯天賜公司相關(guān)權(quán)利的問題，華某遂指示胡某設(shè)計時不要做得跟天賜公司一模一樣；胡某按華某要求對圖紙進(jìn)行了修改，并委托案外人設(shè)計、制造出相關(guān)設(shè)備；安徽紐曼公司利用天賜公司工藝設(shè)備技術(shù)生產(chǎn)出卡波產(chǎn)品并進(jìn)行銷售。從上述事實可以看出，相關(guān)被告明知其行為侵害天賜公司涉及卡波產(chǎn)品的技術(shù)秘密而仍實施，顯然屬于故意侵權(quán)。
2.侵權(quán)情節(jié)極其嚴(yán)重頂格判賠
安徽紐曼公司生產(chǎn)規(guī)模巨大，自認(rèn)的銷售額已超過3700萬，銷售范圍多至二十余個國家和地區(qū)；且安徽紐曼公司侵害的天賜公司技術(shù)秘密涉及卡波產(chǎn)品生產(chǎn)工藝、流程和設(shè)備，這些技術(shù)秘密對產(chǎn)品的生產(chǎn)起到關(guān)鍵作用，可見安徽紐曼公司通過侵害技術(shù)秘密的行為獲利極高，對天賜公司造成極大的損失。安徽紐曼公司自成立以來便以生產(chǎn)卡波產(chǎn)品為經(jīng)營業(yè)務(wù)，庭審中其雖辯稱生產(chǎn)其他產(chǎn)品，但并未提交證據(jù)加以佐證，且所生產(chǎn)的卡波產(chǎn)品名稱雖有差別，但均由同一套設(shè)備加工完成，足以認(rèn)定其完全以侵權(quán)為業(yè)，長期惡意從事侵權(quán)活動。當(dāng)一審法院責(zé)令安徽紐曼公司限期提供獲利數(shù)據(jù)并附財務(wù)賬冊和原始憑證時，安徽紐曼公司雖提交資產(chǎn)負(fù)債表和利潤表，但無正當(dāng)理由拒不提供財務(wù)賬冊和原始憑證，導(dǎo)致本案最終無法查明全部侵權(quán)獲利，構(gòu)成舉證妨礙。當(dāng)安徽紐曼公司前法定代表人劉某因侵害商業(yè)秘密行為被追究刑事責(zé)任、相關(guān)生產(chǎn)工藝、流程及設(shè)備涉嫌侵害技術(shù)秘密后，安徽紐曼公司仍未停止生產(chǎn)，天賜公司提交的二審證據(jù)顯示其在一審判決之后并未停止侵權(quán)行為，其行為具有連續(xù)性，侵權(quán)規(guī)模巨大，持續(xù)時間長。綜合以上因素，足見安徽紐曼公司等侵權(quán)情節(jié)之嚴(yán)重。因此，二審法院依據(jù)所認(rèn)定的安徽紐曼公司侵權(quán)獲利的五倍，即懲罰性賠償?shù)淖罡弑稊?shù)頂格確定了本案損害賠償數(shù)額。本案二審改判主要即體現(xiàn)在懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)由2.5倍提高至五倍。另外，侵權(quán)獲利應(yīng)與侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系，因其他權(quán)利及生產(chǎn)要素產(chǎn)生的利潤應(yīng)合理扣減，即確定賠償數(shù)額時應(yīng)考慮涉案技術(shù)秘密的貢獻(xiàn)率問題，其邏輯與專利侵權(quán)訴訟是類似的，且本案中卡波配方并未被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，本案中綜合考慮案情將貢獻(xiàn)率確定為50%，因此雖然懲罰性賠償倍數(shù)提高至五倍，但賠償總額未變。另應(yīng)特別指出的是，本案中劉某作為安徽紐曼公司的前法定代表人、實際控制人，其承擔(dān)連帶責(zé)任的原因與其他個人相同，均基于共同侵權(quán)，而非所謂的“刺破公司面紗”、公司獨立人格否認(rèn)。劉某在被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施前一直擔(dān)任安徽紐曼公司法定代表人，與華某等接洽非法獲取涉案技術(shù)秘密，全程參與安徽紐曼公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其在涉案侵權(quán)活動中起主要作用且作用明顯大于華某等人，其應(yīng)對安徽紐曼公司的全部賠償數(shù)額3000萬元承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、懲罰性賠償?shù)倪m用條件
在侵害商業(yè)秘密案件中，作為除了禁令救濟(jì)之外最重要的救濟(jì)措施，損害賠償制度包含補(bǔ)償性損害賠償和懲罰性損害賠償。補(bǔ)償性損害賠償主要是針對侵權(quán)人已經(jīng)實施的獲取、披露或使用商業(yè)秘密的行為給權(quán)利人造成的損害進(jìn)行救濟(jì)，屬于補(bǔ)償性的救濟(jì)措施。顯而易見，其只針對權(quán)利人的實際損失進(jìn)行補(bǔ)償，而超出實際損失的部分并不在侵權(quán)人的賠償責(zé)任范圍之內(nèi)。補(bǔ)償性損害賠償制度發(fā)揮的是復(fù)原功能而非懲罰性功能，其目的在于使被侵權(quán)人的實際損失得以填平、恢復(fù)到被侵權(quán)以前的狀態(tài)。對于商業(yè)秘密侵權(quán)人而言，只是從其手中拿走了本不應(yīng)獲得的收益，并未從經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行有效制裁。根據(jù)對現(xiàn)實生活的考察，商業(yè)秘密侵權(quán)行為之所以屢禁不絕，關(guān)鍵在于侵權(quán)獲得的收益明顯高于侵權(quán)付出的成本?！?/span> 〕2019年《反不正當(dāng)競爭法》修訂前，我國法律中關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償實行的是補(bǔ)償性損害賠償。懲罰性損害賠償則是為了有效警示和震懾侵權(quán)人及其他潛在的侵權(quán)人，主要是一種預(yù)防性的救濟(jì)措施?？梢姡瑧土P性賠償同時具有懲罰、遏制與預(yù)防的功能，亦能起到填補(bǔ)無法以金錢衡量的精神、名譽(yù)等損失的目的。因此，學(xué)界針對侵害商業(yè)秘密行為多發(fā)和嚴(yán)重化的現(xiàn)象，從懲罰性賠償?shù)墓δ?、我國司法實踐、域外關(guān)于懲罰性賠償?shù)慕?jīng)驗以及引入懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)分析等角度，建議在商業(yè)秘密法律保護(hù)制度中增加懲罰性損害賠償，以便彌補(bǔ)單一的補(bǔ)償性損害賠償制度的不足。
懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性是一個值得深究的問題，《民法典》等立法明確予以規(guī)定，只是解決了實在法的問題，司法機(jī)關(guān)當(dāng)然必須在案件審判中適用這一重要的制度。但任何法律制度應(yīng)用到具體案件審判，均或多或少存在裁判者自由裁量權(quán)的問題，自動售貨機(jī)般的法律適用在現(xiàn)實中并不存在，如何確保懲罰性賠償制度在法治的軌道上運行，必須從這一制度的存在基礎(chǔ)去尋根。傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)法的理論及制度體系堅守填平原則，無疑是不承認(rèn)、不兼容懲罰性賠償?shù)模两袢绲聡?、法國、日本等國在侵?quán)法領(lǐng)域并無懲罰性賠償制度，可為顯例。不過從歷史根源角度看，懲罰性賠償制度并不一定真的與侵權(quán)法是互相排斥的。侵權(quán)法從歷史上看是從刑法派生出來的，〔 〕只不過隨著社會變遷，立法者和司法者發(fā)現(xiàn)刑罰與民事責(zé)任具有不同的目的和社會功能，侵權(quán)法進(jìn)入獨立發(fā)展軌道后，必然逐漸剝離刑罰而僅提供民事救濟(jì)，而民事救濟(jì)一般并不具有懲罰的功能，采用填平原則而棄懲罰功能，是自然而然的法律變遷，刑法通過刑罰向社會供給安全秩序，民法則提供私權(quán)救濟(jì)，刑事訴訟與民事訴訟依據(jù)其價值追求發(fā)展出不同的程序和證明標(biāo)準(zhǔn)，各司其職，已經(jīng)成為當(dāng)代的基本社會常識。但是，對于治理侵權(quán)行為及侵權(quán)現(xiàn)象而言，填平和懲罰的工具需求一直是平行存在的，這兩者無法相互替代，比如刑事訴訟會產(chǎn)生附帶民事訴訟的需求，而刑事訴訟結(jié)束后也會有侵權(quán)賠償訴訟的產(chǎn)生，兩者因其功能不同而無法相互替代，這在現(xiàn)實訴訟中比比皆是，特別是在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟領(lǐng)域產(chǎn)生了眾說紛紜的“民行交叉”以及“先刑后民”還是“先民后刑”乃至“民刑并行”的問題。至少可以說，早期的侵權(quán)法是具有懲罰功能的，而現(xiàn)今的侵權(quán)法也是具有懲罰需求的，對于情節(jié)嚴(yán)重的故意侵權(quán)的行為人予以懲罰，其實也并沒有超出該行為人的預(yù)期。學(xué)科意義上的侵權(quán)法在理論上難以兼容懲罰性賠償制度，但實在法意義上的侵權(quán)法可以容納并運行懲罰性賠償制度。私法公法的分界在理論上是清晰的，但觀察實在法可以發(fā)現(xiàn)，沒有哪一部法律是純粹的私法或是公法，從制度供給和社會治理的角度看，私法公法的區(qū)分或許是沒有太大的意義的，兩者相互嵌入、相互影響、相互借鑒、相互融合反而是常態(tài)，這與社會治理的實踐也是相契合的。法治領(lǐng)域存在這種“排異”現(xiàn)象，是否是私法公法分野過于顯著以致學(xué)術(shù)和實務(wù)上與鄰為壑的后果，確實是值得研討的問題。
繼2013年修訂的《商標(biāo)法》引入懲罰性賠償條款后，〔 〕惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰性賠償條款也被納入2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中，〔 〕確立了補(bǔ)償性損害賠償與懲罰性賠償并行的制度，加大了對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的懲罰力度。根據(jù)法律規(guī)定，“按照上述方法確定數(shù)額”是指權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，即是原有的補(bǔ)償性損害賠償；“一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”即是懲罰性損害賠償。若經(jīng)營者存在惡意侵害他人商業(yè)秘密的行為且情節(jié)嚴(yán)重的，權(quán)利人可請求侵權(quán)人承擔(dān)賠償金額相應(yīng)倍數(shù)的懲罰性賠償。因此，商業(yè)秘密侵權(quán)案件應(yīng)在判斷侵權(quán)人是否存在惡意侵權(quán)、情節(jié)是否嚴(yán)重的基礎(chǔ)上確定是否適用懲罰性賠償。
?。ㄒ唬┲饔^要件：惡意實施侵權(quán)行為
商業(yè)秘密侵權(quán)案件是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的重要類型之一。在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時，仍應(yīng)遵循侵權(quán)法的一般原理。在相關(guān)法律中無明確規(guī)定的情況下，認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成需滿足“侵害行為、損害后果、因果關(guān)系、主觀過錯”四要件。行為主體必須具備主觀過錯，這是侵權(quán)案件審理的焦點之一。主觀過錯是侵權(quán)人可歸責(zé)的一種心理狀態(tài)，包含故意和過失兩種形式。懲罰性賠償作為對侵權(quán)人的加重處罰，對侵權(quán)行為的可責(zé)性提出了更高的要求。過失侵權(quán)中侵權(quán)人表現(xiàn)出的是不希望、不追求、不放任損害結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)，與故意侵權(quán)表現(xiàn)出的侵權(quán)人以攫取本應(yīng)由權(quán)利人享有的市場利益為目的，明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而故意為之，追求、放任損害結(jié)果發(fā)生的心態(tài)相比，可責(zé)性程度較弱，因此過失侵權(quán)不宜適用懲罰性賠償。
侵權(quán)法理論上故意又可分為直接故意與間接故意，相同點在于行為人明知自己的行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的可能性，不同點在于前者表現(xiàn)出的心理狀態(tài)是積極追求，后者則是放任損害結(jié)果發(fā)生。對于懲罰性賠償適用的主觀要件，是只包含“直接故意”還是將二者都涵蓋？從法律條文本身來看，《民法典》的表述為“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)”，《反不正當(dāng)競爭法》中表述為“惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為”。“故意”與“惡意”二者的內(nèi)涵具有怎樣的關(guān)聯(lián)需要明確。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中規(guī)定，對于侵權(quán)人故意（willful）或惡意（malicious）的侵占商業(yè)秘密行為，法院可以判決被告給予原告不超過兩倍于補(bǔ)償性損害賠償?shù)膽土P性賠償?！?/span> 〕此處將“故意”與“惡意”二者進(jìn)行并列，當(dāng)權(quán)利人能夠證明侵權(quán)行為是“故意”的，即在實際或預(yù)見到自己的行為將導(dǎo)致?lián)p害后果，以及是“惡意”的，即具有造成損害結(jié)果發(fā)生的意向，則可以獲得懲罰性賠償。〔 〕結(jié)合美國法上多以加害人“惡意”或輕率（reckless）為要件，〔 〕此處“惡意”體現(xiàn)出對損害結(jié)果的積極追求或放任的心態(tài)，相當(dāng)于“主觀故意”的概念。我國司法實踐中及理論上不乏有將“惡意”認(rèn)定為“直接故意”的做法或觀點，〔 〕根據(jù)下位階的法律必須服從于上位階法律的原則，將此處的“惡意”理解為“主觀故意”而非“直接故意”較為妥當(dāng)。且實踐中對直接故意與間接故意的區(qū)分本身存在較大困難，在道德上具有幾乎相同的可責(zé)難性，在懲罰性賠償中進(jìn)行等同對待是較為合理的做法?！?/span> 〕在具體案件中，對于行為人是“直接故意”還是“間接故意”的心理狀態(tài)的區(qū)別，可以體現(xiàn)在最終懲罰性賠償倍數(shù)的確定中。并且，懲罰性賠償是否適用以及倍數(shù)之確定，還應(yīng)結(jié)合侵權(quán)情節(jié)的嚴(yán)重程度，并非單以主觀惡性之大小確定，對于情節(jié)嚴(yán)重的，即使其為間接故意，課以懲罰性賠償亦難謂不妥，因?qū)τ诋a(chǎn)生嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為而言，行為人是直接故意還是間接故意，并沒有太大的區(qū)分意義，間接故意仍是主觀故意而不是過失。2021年3月3日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅分忻鞔_，針對故意侵權(quán)可以請求懲罰性賠償、故意包括惡意。就《反不正當(dāng)競爭法》第17條的適用而言，宜認(rèn)為惡意與故意內(nèi)涵相同，惡意即故意，不宜將惡意界定為直接故意，否則將不當(dāng)限縮懲罰性賠償?shù)倪m用。
主觀過錯作為一種心理狀態(tài)，必須通過行為人一定的行為表現(xiàn)出來，需要通過對外在行為的研究來判斷其有無過錯或過錯的大小和種類。主觀過錯客觀化是侵權(quán)法上一個明顯的趨勢，畢竟人的內(nèi)心活動實際上是無法直接地準(zhǔn)確識別并確定的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返?/span>3條，即對審判實踐中如何認(rèn)定行為人具有侵權(quán)故意給出了一定的指引，當(dāng)然這個指引是初步的，實踐中案件的具體情況是千變?nèi)f化的，思路不能局限于該條的列舉。但值得注意的是，主觀過錯客觀化不意味著判斷行為人是否具有過錯時采取客觀標(biāo)準(zhǔn)即社會平均標(biāo)準(zhǔn)，而是仍采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，即依據(jù)行為人的主觀能力判斷其是否具有過錯?！?/span> 〕權(quán)利人需要提交客觀化的證據(jù)對商業(yè)秘密侵權(quán)行為人的故意進(jìn)行舉證，行為人的故意是適用懲罰性賠償?shù)南葲Q條件。前述卡波案中，華某、劉某等主動實施了侵害天賜公司技術(shù)秘密的行為并由安徽紐曼公司利用相關(guān)技術(shù)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品，特別是華某原系天賜公司研發(fā)人員，劉某系安徽紐曼公司當(dāng)時的法定代表人、實際控制人，均明知天賜公司對相關(guān)技術(shù)已采取保密措施，仍采取法律所禁止的手段獲取，并投入生產(chǎn)經(jīng)營謀取利益，積極追求損害結(jié)果的發(fā)生。華某實施不當(dāng)獲取并向他人披露技術(shù)秘密的行為系主動為之，劉某獲取涉案技術(shù)秘密并投入安徽紐曼公司經(jīng)營的行為，具有使用并獲利的主觀動機(jī)，安徽紐曼公司作為法人其決策機(jī)關(guān)知悉前述情況且專門從事利用涉案技術(shù)生產(chǎn)卡波產(chǎn)品，屬于侵權(quán)法上的直接故意，無疑滿足依法適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件。特別需要指出的是，適用懲罰性賠償?shù)牡谝磺疤崾乔謾?quán)人系故意侵權(quán)，這是案件審理中首先需要解決的問題，如果這一要件不符合，則談不上適用懲罰性賠償?shù)膯栴}，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重與否只能成為一般賠償數(shù)額如法定賠償確定時的裁量因素。
?。ǘ┛陀^要件：情節(jié)嚴(yán)重
故意侵權(quán)這一主觀要件滿足后，確定情節(jié)嚴(yán)重與否，是衡量是否適用懲罰性賠償、懲罰倍數(shù)如何確定的主要因素。適用懲罰性賠償需要判斷侵權(quán)情節(jié)是否嚴(yán)重，《民法典》和各知識產(chǎn)權(quán)單行法中皆將“情節(jié)嚴(yán)重”作為懲罰性賠償適用的客觀要件。在對商業(yè)秘密侵權(quán)人主觀過錯程度進(jìn)行衡量后，結(jié)合具體案情分析侵權(quán)情節(jié)的輕重，進(jìn)一步確定懲罰性賠償是否適用以及確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。有學(xué)者將懲罰性賠償“惡意”與“主觀過錯”二者的關(guān)系描述為類似刑事責(zé)任判定中的定性與定量問題，即“情節(jié)嚴(yán)重”是用來衡量懲罰力度（倍數(shù)確定）的，一般指侵權(quán)行為的性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重、影響壞等?！?/span> 〕司法實踐中可以考慮的情節(jié)事實包括：公司以侵權(quán)為業(yè)、相關(guān)行為人被追究刑事責(zé)任、訴訟中被告構(gòu)成舉證妨礙等。
司法實踐對“情節(jié)嚴(yán)重”的具體考量因素進(jìn)行了積極探索。北京高院將其描述為行為造成了嚴(yán)重的損害后果，〔 〕并從完全以侵權(quán)為業(yè)、侵權(quán)行為持續(xù)時間長、侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉、侵權(quán)獲利數(shù)額巨大、侵權(quán)人多次侵犯他人商業(yè)秘密或侵犯他人多項商業(yè)秘密、侵權(quán)行為同時違反了食品、藥品、醫(yī)療、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等法律法規(guī)，可能危害人身安全、破壞環(huán)境資源或者嚴(yán)重?fù)p害公共利益等情形來認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的情節(jié)嚴(yán)重。〔 〕在“卡波案”中，法院通過綜合考慮被告公司以侵權(quán)為業(yè)、技術(shù)秘密對于產(chǎn)品形成起到關(guān)鍵作用、給權(quán)利人造成極大的損失，侵權(quán)人生產(chǎn)規(guī)模巨大、侵權(quán)獲利極高，侵權(quán)人在關(guān)聯(lián)刑事案件審理期間甚至法院作出有罪生效判決后未停止侵權(quán)、持續(xù)時間長，侵權(quán)人拒絕提供證據(jù)導(dǎo)致法院無法查明全部侵權(quán)獲利、構(gòu)成舉證妨礙等因素，認(rèn)定本案侵害商業(yè)秘密的情節(jié)極其嚴(yán)重。
市場上實際有不少公司以侵權(quán)為業(yè)，從事有組織的明顯侵權(quán)的商業(yè)活動，對知識產(chǎn)權(quán)危害甚巨，應(yīng)當(dāng)成為行政執(zhí)法和刑事司法保護(hù)重點打擊對象和維權(quán)民事訴訟的主要起訴對象。〔 〕《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》針對侵權(quán)人是否以侵權(quán)為業(yè)，對于侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤作了“營業(yè)利潤”與“銷售利潤”區(qū)分的細(xì)致規(guī)定?！?/span> 〕判斷侵權(quán)人是否以侵權(quán)為業(yè)，是確定侵權(quán)利潤計算方式的基礎(chǔ)，也可以從側(cè)面證實商業(yè)秘密侵權(quán)人主觀過錯程度。在界定企業(yè)是否完全以侵權(quán)為業(yè)時，涉案侵權(quán)人通常會提交營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)佐證其經(jīng)營范圍不止侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)。但營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍系企業(yè)申請注冊成立時的選擇，其實際經(jīng)營范圍既可能大于也可能小于營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍。因此需要侵權(quán)人進(jìn)一步舉證來證明其除了侵權(quán)產(chǎn)品以外生產(chǎn)其他產(chǎn)品的事實，或根據(jù)已查明的事實，來具體判斷侵權(quán)人是否有其他產(chǎn)品。同時，界定行為人是否以侵權(quán)為業(yè)，可從主客觀兩方面進(jìn)行判斷。從客觀方面，行為人已實際實施侵害行為，并且系其企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、構(gòu)成主要利潤來源；從主觀方面，行為人包括企業(yè)實際控制人及管理層等，明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予實施。當(dāng)然，所謂的“明知”并非要求行為人熟知法律、知道其行為的準(zhǔn)確法律評價，而是即使基于一般理性人的認(rèn)知水平，也應(yīng)當(dāng)知道其行為是侵犯他人合法權(quán)益的。
正如美國法院在Mosing案中所認(rèn)為的，通過對案件情節(jié)與事實的分析確定適當(dāng)數(shù)額的懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)考慮的不僅僅是行為本身，而是整體的情況，包括侵權(quán)行為造成的損害后果甚至潛在消極影響的程度、侵權(quán)行為是個別情況還是更廣泛的模式中的一部分等?！?/span> 〕在適用懲罰性賠償?shù)木唧w情節(jié)難以如同列出數(shù)學(xué)公式般精確計量的情況下，〔 〕美國各個州賦予陪審團(tuán)不同程度的自由裁量權(quán)對懲罰性賠償?shù)臄?shù)額進(jìn)行考量。〔 〕南達(dá)科他州通過“五因素測試法”對懲罰性賠償?shù)倪m用進(jìn)行審查：（1）侵權(quán)人的財產(chǎn)狀況，即侵權(quán)人支付該賠償金的能力；（2）補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償?shù)谋壤?；?/span>3）主觀過錯的性質(zhì)和嚴(yán)重程度；（4）侵權(quán)人目的和意圖的惡意程度；（5）其他相關(guān)因素?！?/span> 〕司法實踐中其他針對侵權(quán)情節(jié)的因素還包括：侵權(quán)行為的持續(xù)時長；侵權(quán)人通過非法獲取行為帶來的經(jīng)濟(jì)收益；侵權(quán)人是否采取補(bǔ)救措施；商業(yè)秘密所有人所受損害與懲罰性賠償金之間的比例；比較懲罰性賠償金與其他類似案件中所判定的刑罰或民事上的損害賠償?shù)??！?/span> 〕
司法實踐中對于“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷由法官根據(jù)案件事實進(jìn)行裁量，作為分析懲罰性賠償是否適用以及后續(xù)懲罰性賠償?shù)暮侠頂?shù)額確定的重要環(huán)節(jié)，這是一個綜合性的因素，應(yīng)當(dāng)考慮案件的整體情況，對侵權(quán)行為的手段、規(guī)模、持續(xù)時間、消極影響（包含直接影響與潛在影響），權(quán)利人遭受的實際損失或侵權(quán)人獲得的經(jīng)濟(jì)收益，侵權(quán)人在整個行為過程中表現(xiàn)出的過錯程度以及是否采取補(bǔ)救措施等方面進(jìn)行綜合分析。
?。ㄈ┳C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)：明確直接的證據(jù)
不同于刑事訴訟定罪所需的“排除合理懷疑”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟采用“高度蓋然性”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在證據(jù)對待證事實的證明無法達(dá)到確實充分的情況下，應(yīng)從公平和誠實信用原則出發(fā)，合理把握證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度，對現(xiàn)有證據(jù)能否形成高度蓋然性優(yōu)勢進(jìn)行綜合判斷。當(dāng)法官通過對現(xiàn)有證據(jù)的審查判斷形成相當(dāng)高度的心證時，便可對某一案件事實進(jìn)行認(rèn)定?；趹土P性賠償?shù)膽土P與威懾功能，其適用具有一定風(fēng)險，對于適用懲罰性賠償，宜采用介于“高度蓋然性”與“排除合理懷疑”之間的“明確直接”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)，在具體案件中須有明確的直接證據(jù)證明各個要件事實，盡量少用推定方式來確認(rèn)案件事實。
對于懲罰性賠償?shù)倪m用，雖然一直以來懲罰性賠償與民事訴訟中的任何其他事實認(rèn)定沒有區(qū)別，但近年來美國出現(xiàn)了采用“明確的和令人信服的”（clear and convincing evidence）證明標(biāo)準(zhǔn)替代普通民事案件中“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)的趨勢，這一標(biāo)準(zhǔn)是在民事賠償案件和涉及欺詐的民事案件中逐步確立起來的。夏威夷州最高法院在Masaki案中對這一標(biāo)準(zhǔn)的選擇作出解釋：“‘明確的和令人信服的’證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是一個中間標(biāo)準(zhǔn)，其證明程度高于蓋然性優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，同時沒有達(dá)到刑事案件中排除合理懷疑的程度。正是這種程度的證明要求事實的存在是高度可能的，從而在審判者的內(nèi)心形成高度確信。” 〔 〕科羅拉多州甚至采用了更高的“排除合理懷疑”（beyond a reasonable doubt）的標(biāo)準(zhǔn)來衡量懲罰性賠償?shù)倪m用?！?/span> 〕為限制懲罰性賠償?shù)臑E用，各州立法上也逐漸采用了這一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)?！?/span> 〕
毋庸置